TAREA SEMANA 7

 TAREA 1

El alumno investigará acerca de los diversos sistemas que hay para reformar una constitución.  Realizará lectura y un esquema a elección para las Clases de semana 8.

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El texto del artículo 135 c. dispone que:

La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los estados.

El Congreso de la Unión o la Comisión Permanente en su caso, harán el cómputo de los votos de las legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformas.

Este precepto debe ser analizado para conocer sus alcances y las precisiones del caso a través de la lupa de la historia y costumbre constitucionales, así como de una interpretación lógico-jurídica del conjunto y unidad de la Constitución. A ello me aboco a continuación:

a) El artículo está estrechamente relacionado con el sistema federal, y es una de sus defensas y protecciones en un doble sentido.

Por una parte, las entidades federativas al intervenir en el procedimiento están garantizando su existencia y la del propio sistema federal, porque se supone que lo van a defender y a no permitir que se cree un sistema central o uno que afecte las facultades que la Constitución les señala y que son necesarias para el buen funcionamiento del sistema federal.

Por la otra, es una garantía de que la Federación no va a ver mermadas sus competencias a grado tal que se afecte la unidad del estado y su correcto funcionamiento. Hay facultades que deben ser competencia de la Federación, porque se necesita que las normas sean aplicables en todo el territorio. Esta situación cambia conforme a la configuración de cada Estado federal, en la cual intervienen aspectos históricos y políticos relevantes.

En otras palabras, el procedimiento del artículo 135 c. protege al sistema federal, su buen funcionamiento y la unidad del Estado, es decir, que no se vaya a "balcanizar".

b) El órgano que realiza la reforma o adición no es la suma de las legislaturas de las entidades federativas y de la federal. Es un órgano complejo cuya naturaleza responde a la función que tiene encomendada: reformar o adicionar las normas supremas que gozan de una protección especial; la obra de este órgano se convierte en parte de la propia Constitución, con la misma jerarquía a la que decidió el Poder Constituyente, que sólo puede ser el pueblo o, por decisión de éste, una asamblea o Congreso Constituyente como su representante.

En México, como en casi todas las leyes fundamentales, dicho órgano no recibe una denominación en la Constitución, sino que es la jurisprudencia y la doctrina las que se encargan de bautizarlo, lo que reviste importancia singular, porque en la denominación se implica la propia naturaleza y jerarquía del órgano. En esta forma se le suele denominar, entre otros calificativos, poder reformador, poder modificador, Poder Constituyente instituido.

Entre nosotros, el distinguido tratadista Felipe Tena Ramírez lo denomina Poder Constituyente permanente, en virtud de que su función es constituyente en cuanto participa en alguna forma de la función soberana, ya que su actuación puede afectar a la propia función soberana al adicionar o reformar la obra del poder originario o Constituyente.

Me adhiero a los tratadistas que lo denominan órgano revisor de la Constitución, debido a las siguientes razones: no es Poder Constituyente sino constituido en la Constitución, en tal razón posee las características y límites de cualquier poder constituido; su función es reformar o adicionar, no destruirla, en consecuencia, tiene límites implícitos tal y como examino en otro capítulo; el único Poder Constituyente es el pueblo soberano.

El órgano revisor de la Constitución es un órgano constituido primario, como también lo es nuestra Suprema Corte de Justicia, en cuanto tribunal constitucional. Ambos gozan de una jerarquía superior respecto a los órganos constituidos secundarios, en virtud de que la Constitución les señala una competencia constitucional, cuya naturaleza es reformar o interpretar la propia Constitución en última instancia.

Los órganos constituidos secundarios son los poderes Legislativo, Ejecutivo, Judicial y los órganos constitucionales autónomos.

El órgano revisor de la Constitución es jerárquicamente superior a los órganos constituidos secundarios en razón de que puede alterar la estructura, integración y funciones de los segundos, e incluso los puede crear como en el caso de los órganos constitucionales autónomos. Al contrario, estos últimos no poseen facultad alguna respecto al órgano revisor de la Constitución. Reitero, aunque el órgano revisor se integre por poderes secundarios, su naturaleza y funciones son diversas de aquéllos. Además, cierto es que los órganos secundarios intervienen en diversos aspectos de los primarios. Este es un asunto de los controles y de los pesos y contrapesos que deben existir entre todos los órganos del poder.23

c) El procedimiento establecido en el artículo 135 c. cataloga a nuestra Constitución como rígida en contraste con las flexibles; rígida en cuanto tiene un procedimiento más complicado para reformar la norma constitucional que aquel que se sigue para alterar la norma ordinaria, y así preservar la supremacía constitucional y la estabilidad que cualquier ley fundamental debe poseer dentro de la continua adecuación a la cambiante realidad.

Muy conocido es que a James Bryce se debe dicha distinción,24 la cual tuvo cierta importancia, la que ha perdido por completo, en virtud de que poco nos dice una clasificación en la que casi todas las Constituciones del mundo se catalogan como rígidas y tres o cuatro como flexibles. Se suele señalar como el mejor ejemplo de Constitución flexible a la de Gran Bretaña, porque es el propio Parlamento el que modifica la Constitución de acuerdo con el mismo procedimiento que se sigue para alterar la norma ordinaria. No obstante, la Constitución de Gran Bretaña no es tan flexible como parece, en virtud de una importante convención constitucional: una reforma trascendente a una ley o estatuto constitucionales no puede realizarse sin la aprobación del pueblo; es decir, el tema se expone y se vuelve aspecto toral de las elecciones, y la participación del electorado es crucial para determinar si el Parlamento realiza o no la reforma. En otras palabras, la Constitución no escrita en un solo documento de Gran Bretaña, y que suele calificarse de flexible, desde la óptica política es más rígida que muchas de las así denominadas.

d) El órgano revisor de la Constitución está autorizado a reformarla o adicionarla. La mayoría de la doctrina concuerda en que tales expresiones implican una alteración parcial de la Constitución y que no se puede tocar su esencia o sustancia o transformarla en una nueva,25 o como meridianamente se expresa: la propia ley suprema indica que para que los cambios "lleguen a ser parte de la misma implica una relación de parte a todo",26 o sea, se está presuponiendo que la Constitución continúa existiendo como tal y, por tanto, no se le sustituye por otra.

Desde el punto de vista gramatical, reformar o adicionar poseen significados diversos; los dos verbos descartan la idea de destruir. Desde el punto de vista jurídico los dos verbos se aceptan con su acepción gramatical, pero se unifican jurídicamente en cuanto se sigue el mismo procedimiento para la alteración del texto y ambos deben satisfacer todas y cada una de las premisas constitucionales.

e) El artículo no señala quien tiene la facultad de iniciativa para la reforma constitucional, y este aspecto es importante, en razón de que entonces se tiene la oportunidad de fijar la agenda de las reformas constitucionales.

Quienes tienen esa potestad en nuestro orden constitucional son los mismos que pueden presentar un proyecto de ley de acuerdo con el artículo 71 de la ley fundamental, por las siguientes razones: al no establecerse una regla específica para tal fin, hay que aplicar la regla general contenida en el artículo mencionado para presentar iniciativas, o sea, el presidente de la República, los diputados federales, los senadores y las legislaturas de las entidades federativas; la interpretación y la práctica constitucionales así lo han consagrado, habiéndose formado una costumbre, que es una de las fuentes del derecho constitucional mexicano;29 la Constitución estadounidense concede esta facultad expresamente al presidente de la República,30 y un argumento importante, poco citado, es que el artículo 170 de la Constitución de 1824 estableció que para "reformar o adicionar" la Constitución y el Acta Constitutiva se seguirían, además de las reglas específicas, todos los requisitos prevenidos para la formación de las leyes, menos el derecho de veto; más claro no puede ser, y así ha acontecido en la realidad, lo cual es lógico. Se ha criticado que nuestra Constitución de 1917 es muy casuística pero, simultáneamente, se desea que sea específica al infinito, cuando en la mayoría de los casos es innecesario.

f) Los argumentos anteriores son cien por ciento aplicables para sostener que la tramitación de la iniciativa de reforma debe seguirse conforme al artículo 72 c.: se examina y se discute la iniciativa en el Congreso de la Unión, actuando cada cámara en forma separada y sucesiva. Una razón adicional: el Congreso federal únicamente puede sesionar en cámara única en los supuestos que la Constitución expresamente así lo indica.

Téngase en cuenta que este aspecto es importante, porque el número de legisladores es diferente en cada cámara.

En septiembre de 1982, el presidente de la República envió al Congreso una iniciativa de reforma al artículo 28 c. para que el servicio de banca y crédito fuera brindado exclusivamente por el Estado. Tal reforma entró en vigor en noviembre de ese mismo año. En contra de tal reforma se presentó demanda de amparo reclamándose la presunta violación de diversas garantías establecidas en artículos constitucionales. Entre los aspectos alegados se encontraban que el presidente de la República no poseía la facultad de iniciar reformas constitucionales, la que era exclusiva de las dos terceras partes de los legisladores presentes en el Congreso de la Unión y que éste debía celebrar sesión conjunta tratándose de reformas constitucionales.

Tal demanda y tal interpretación del artículo 135 c. no tendría importancia alguna, porque los principales accionistas de los bancos expropiados estaban defendiendo sus intereses particulares. La singularidad del asunto fue que su abogado era uno de los grandes constitucionalistas y tratadistas del país, el jurista Ignacio Burgoa.

g) ¿Con qué mayoría deben las legislaturas de las entidades federativas aprobar el proyecto que les envía el Congreso de la Unión para su consideración y, en su caso, aprobación?

Pertinente es la consideración de Miguel Carbonell de que al ser omiso el artículo 135 c. será cada Constitución local la que lo determine, y si no lo hace, se entiende que es por mayoría simple, pero la Constitución local no puede indicar una mayoría superior a las dos terceras partes de los legisladores presentes, porque entonces —agrego— estaría estableciendo preceptos más rígidos que la Constitución federal y estaría dificultando el procedimiento reformador. Si tal principio lo siguieran varias Constituciones locales, podría afectar el equilibrio entre el cambio y la adecuación con estabilidad. La rigidez del procedimiento de reforma constitucional de la Constitución federal sólo lo puede precisar ella misma.

El artículo 135 c. se refiere a que la aprobación la realiza el congreso local. En consecuencia, se excluye cualquier otra intervención, como podría ser la del gobernador del estado o que se someta a referendo.

Tal y como está redactado el artículo 135 c. en la actualidad, se excluye a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal de intervenir en el procedimiento de reforma. La razón de fondo es que no constituye formalmente una legislatura de entidad federativa, en la realidad casi lo es, menos en los aspectos que se han reservado a las cámaras del Congreso de la Unión. El aspecto formal es que a partir de la creación y fortalecimiento de esa Asamblea Legislativa, el artículo 135 c. ha permanecido intocado. No obstante, más pronto que remoto este aspecto habrá de ser superado.

La intervención real de las entidades federativas en el procedimiento de reforma se ha fortalecido. Han dejado de ser el simple trámite burocrático de la época del partido hegemónico y del "carro completo". La pluralidad política en los congresos locales, las circuns-tanciaseinteresesactuantesenlasentidadesfederativasylanueva fuerza política de los gobernadores han transformado este aspecto, lo cual resultó evidente en las discusiones de la "reforma indígena", que había sido aprobada por el Congreso de la Unión y que fue rechazada por un buen número de legislaturas locales.

h) Como dice el artículo 135 c. es el Congreso de la Unión, y a partir de 1966, la Comisión Permanente, en los recesos de aquél, quien hace el cómputo de los votos de las legislaturas locales.

¿Pueden verificar esos órganos que las legislaturas locales han seguido el procedimiento y satisfecho el quórum de asistencia y votación que exige su Constitución en el caso del artículo 135 c.?, ¿o es suficiente con el documento oficial que la legislatura correspondiente le remita?

La facultad de hacer el cómputo de los votos es de los órganos federales, en tal virtud considero que sí puede pedir a una legislatura local que subsane alguna irregularidad en el respectivo procedimiento en dos supuestos: si el vicio en el documento es notorio o si es impugnado por algún o algunos diputados locales y los órganos federales coinciden con ese criterio.

Ahora bien, existen 31 legislaturas locales. Se necesita la aprobación de 16 de ellas. Los órganos federales pueden hacer la declaratoria cuando se alcance ese número, y dejar fuera del cómputo el voto de la legislatura o legislaturas con algún problema, tal y como puede hacer la declaratoria cuando se alcance el número requerido por la Constitución, sin necesidad de esperar los votos de las legislaturas aún faltantes.

Para hacer el recuento de los votos de las legislaturas locales, no es necesario esperar a tenerlos todos por una sencilla razón: bastaría entonces que dos o tres legislaturas de entidades federativas se pusieran de acuerdo para paralizar todo el procedimiento de la reforma constitucional, incluso si la Constitución local señala un plazo en este supuesto.

Si el recuento de los votos lo realiza la Comisión Permanente, el Congreso de la Unión no puede revisar ese recuento ni esa declaración, porque ya se ejerció la facultad constitucional por uno de los órganos encargados para ello por la Constitución. Cuestión aparte es si la reforma de 1966 no debió llevarse a cabo, debido a que normalmente el cómputo de los votos de las legislaturas no presentará problema alguno, pero si lo presenta es preferible que asunto de tal gravedad e importancia —parte del procedimiento de la reforma constitucional— lo resuelva el Congreso de la Unión y no la Comisión Permanente.

i) ¿Es reformable el artículo 135 c. a través del procedimiento que él mismo señala?

Ya señalé que sí lo fue en 1966, pero más allá de que sí se realizó, ¿fue constitucionalmente correcto?

Al respecto, la doctrina mexicana casi no se ha ocupado del asunto, la extranjera sí y se encuentra dividida.

A partir de Alf Ross varios tratadistas señalan la imposibilidad de que el órgano revisor pueda modificar el procedimiento de reforma decidido por el Poder Constituyente.

No obstante, Ross sí acepta que dicho procedimiento pueda ser modificado por el órgano revisor, pero no a través de un razonamiento jurídico, porque implicaría una "autorreferencia genuina y parcial", lo cual es lógicamente absurdo; sí es posible mediante un razonamiento lógico: si el artículo que contiene el procedimiento de reforma se modifica, es la norma-fundamento la que ordena que se obedezca el nuevo procedimiento de reforma, y así indefinidamente. La validez del nuevo procedimiento no se encuentra en la norma alterada, sino en la norma-fundamento, que es la "base jurídicamente inmodificable del sistema", y así —afirma este autor danés— se supera cualquier contradicción lógica.

El planteamiento de Ross es ingenioso, pero innecesario e incurre en contradicciones. Después de todo para que tanta disquisición para llegar a la misma conclusión de que sí se puede. Como comúnmente se expresa: para que tanto brinco estando el piso tan parejo.

Riccardo Guastini sostiene que la norma que contiene el procedimiento de reforma —se está refiriendo al ordenamiento constitucional italiano— es susceptible de ser modificada como cualquier otra, ya que no existen razones en contrario. Quienes sostienen el criterio opuesto, contemplan esa norma procedimental como una norma superconstitucional, si no desde una jerarquía lógica, sí desde una jerarquía material.35

Mi criterio es que el artículo 135 c. contiene un aspecto muy importante e indispensable: el procedimiento formal para adecuar la Constitución a la realidad. Es una norma de la Constitución material en el sentido de que no podría encontrarse en una ley ordinaria, pero como todo procedimiento puede ser precisado y mejorado.

El artículo 135 c. bien hubiera podido haber regulado otro procedimiento de los que conoce el derecho comparado en los países democráticos; por ejemplo, la reforma a través de varias o de dos legislaturas sucesivas con o sin disolución de la primera.

El Constituyente mexicano de 1916-1917 hizo suyo, sin objeción alguna, el procedimiento asentado en la Constitución de 1857, con lo cual aceptó que aquel había funcionado correctamente. No obstante, bien pudo haber decidido otro procedimiento, tal y como se propuso en la Asamblea Constituyente anterior.

El procedimiento de reforma constitucional en México sí es susceptible de ser alterado. En tal virtud, como examinaré, una parte importante de la doctrina, dentro de la cual me encuentro, propone que las reformas constitucionales o algunas de ellas deben realizarse a través de referendo, que el pueblo ha de intervenir directamente y que el Congreso se convierta en asamblea proyectista.

Además, se encuentra la institución de la iniciativa popular para proponer dichas reformas.

Sin embargo, no puede convertirse a la Constitución de rígida en flexible como sería eliminar el procedimiento más complicado para su reforma, porque es uno de los aspectos esenciales de la supremacía constitucional. Si se hiciera se estaría cometiendo un fraude constitucional a lo que me refiero en otro capítulo. Además, se estarían violentando las garantías procesal-constitucionales, que defienden a la propia ley fundamental al eliminar el control de la constitucionalidad de leyes y actos.

Si la Constitución se volviera flexible por decisión del órgano revisor, se estaría destruyendo, además del principio de la supremacía constitucional y del sistema de garantías procesal-constitucionales, toda la estructura del Estado democrático diseñada en la Constitución, al equiparar a un órgano constituido y creado con el Poder Constituyente, que es el creador de la ley suprema y, por ende, del orden jurídico.

Pero si la reforma al procedimiento no toca esos principios, no encuentro en la Constitución ningún precepto o argumento por el cual el artículo 135 c. sea inmodificable. Al contrario, si con la reforma, dichos principios se fortalecen, ella es bienvenida, como las propuestas, reitero, de la iniciativa popular y especialmente del referendo. Así como se han realizado múltiples reformas para fortalecer e impulsar nuestro régimen democrático, y a las que me refiero en este capítulo, ¿por qué no se podría hacer respecto al procedimiento de la reforma constitucional?

Reitero, lo que se encuentra fuera de la competencia del órgano revisor es la conversión de nuestra Constitución rígida en flexible, porque destruiría varios artículos constitucionales que son parte de nuestra estructura democrática.

j) Respecto a la reforma constitucional el presidente de la República no posee la facultad de veto porque: es la obra de un órgano jerárquicamente superior a él; el artículo 72 c. lo otorga únicamente a las leyes o decretos de carácter federal, es decir, aquellas en que interviene el Congreso de la Unión; así se ha entendido desde la Constitución de 1824 en el ya citado artículo 170 que expresamente dijo que carecía de tal facultad; en tal forma ha funcionado el orden constitucional durante casi dos siglos.36

k) Un aspecto importante y muy discutido en la doctrina nacional e internacional es si existen límites implícitos al poder revisor. O sea, si hay normas constitucionales inmodificables aunque la Constitución no lo disponga expresamente. Esta cuestión merece reflexión aparte.

l) Otro aspecto de importancia similar es el antiguo y renovado planteamiento de si el Poder Judicial federal o el tribunal constitucional puede controlar la "constitucionalidad" de una reforma constitucional,37 desde el punto de vista formal, material o ambos.

Este asunto lo he examinado desde el aspecto teórico, no específicamente referido a México, pero cuyas conclusiones le son aplicables. Estas son: el órgano revisor de la Constitución y el tribunal constitucional son órganos constituidos primarios y como tal sólo pueden realizar las funciones que expresamente les señala la Constitución, son órganos de competencia expresa; si la Constitución es omisa, esos dos órganos constituidos se encuentran en el mismo nivel o jerarquía, uno no prevalece sobre el otro.

Sin embargo, me percato del grave problema que implica que un proyecto de reforma constitucional pueda violar uno de los principios fundamentales del orden jurídico. Por ello, entre otras razones, las reformas constitucionales deben realizarse a través de referendo, y si ello no es así, encontrar un camino que supere los problemas.

Al respecto, en síntesis, he propuesto que el proyecto de reforma constitucional del órgano revisor, si es solicitado por un órgano del poder, sea puesto a la consideración del tribunal constitucional para conocer si estima que dicho proyecto respeta los límites expresos y los implícitos de la propia Constitución. El tribunal, en un plazo fijo, estaría obligado a emitir un dictamen. Si dicho dictamen considerara que el proyecto es inconstitucional y el órgano revisor lo desestimara, el proyecto se sujetaría a referendo, dándole amplia publicidad, tanto a los argumentos del poder revisor como a los del tribunal constitucional. La decisión final la tendría el titular del Poder Constituyente.

Como bien dice el artículo 89, segundo párrafo, de la Constitución francesa de 1958: la reforma constitucional es definitiva después de haber sido aprobada en un referendo. Nadie y nada puede revisar la decisión clara de los electores —Poder Constituyente— expresada en referendo.

http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0041-86332011000200003